O Supremo Tribunal Federal (STF) está julgando o Tema 1258 de repercussão geral, que analisa a possibilidade de manutenção dos créditos de ICMS relativos às operações internas anteriores à operação interestadual com combustíveis derivados de petróleo imune ao imposto devido ao estado de origem.
O que diz a Constituição sobre ICMS e combustíveis?
A Constituição Federal, em seu art. 155, §2º, X, “b”, afirma que não incide ICMS sobre operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo.
Além disso:
- O art. 155, §2º, II, “a” e “b”, determina que, salvo disposição legal em contrário, a isenção ou não incidência acarreta a anulação do crédito de ICMS das operações anteriores;
- A Lei Complementar nº 87/1996 só permite a manutenção de crédito para operações de exportação, não se aplicando ao caso de combustíveis enviados a outros estados.
Ou seja, a regra geral é que o crédito de ICMS deve ser estornado quando não houver incidência na operação seguinte, como nas remessas interestaduais de combustíveis.
Divergência no STF: A posição de Alexandre de Moraes
No julgamento do Tema 1258, enquanto o ministro relator Dias Toffoli defende a possibilidade de manutenção dos créditos, a divergência aberta pelo ministro Alexandre de Moraes sustenta que isso não é permitido, com base em três pilares:
- Não há previsão constitucional ou legal que autorize o crédito nesse caso;
- A imunidade interestadual não equivale a exportação, que possui tratamento diferenciado;
- Obrigar o estado de origem a manter o crédito de ICMS gera desequilíbrio federativo e cria benefício fiscal indireto, sem base legal.
Qual a lógica da imunidade nas operações interestaduais?
A imunidade de ICMS em operações interestaduais com combustíveis foi criada para:
- Favorecer estados não produtores de petróleo, transferindo a competência tributária para o estado de destino;
- Evitar concentração de arrecadação em poucos estados, como os localizados nas regiões Sudeste e Nordeste, onde se concentram as refinarias.
Esse arranjo é conhecido como ajuste federativo — e não como benefício fiscal para o contribuinte.
Portanto, permitir que o contribuinte mantenha créditos de ICMS em operações internas, mesmo quando a saída é imune, desvirtua o pacto federativo, criando créditos artificiais que o estado de origem não pode compensar.
Por que o Tema 1258 não é igual ao Tema 689?
Alguns argumentos em favor da manutenção dos créditos se baseiam no precedente do Tema 689, que tratou do ICMS sobre energia elétrica usada em industrialização.
No entanto, os contextos são diferentes:
- No Tema 689, a energia elétrica é insumo, e o produto final ainda será tributado;
- No Tema 1258, trata-se de distribuidoras que adquirem o combustível para posterior operação interestadual imune.
Aplicar o raciocínio de um caso a outro confunde finalidades constitucionais distintas e compromete a segurança jurídica.
Qual deve ser o desfecho esperado?
A tese do Tema 1258 da repercussão geral deve ratificar que a imunidade nas operações interestaduais com combustíveis constitui mecanismo de repartição de competência tributária em favor do Estado de destino, sem comprometer as bases tributárias regularmente constituídas na origem, garantindo a autonomia financeira dos Estados e a coerência constitucional do ICMS.
Conclusão: O que as empresas precisam fazer agora
Enquanto o julgamento está suspenso, é crucial que empresas:
- Avaliem sua exposição fiscal atual em operações interestaduais com combustíveis;
- Reforcem a análise de aproveitamento de créditos de ICMS em suas apurações;
- Acompanhem a jurisprudência do STF e se preparem para eventuais impactos retroativos.
A Fiscoplan acompanha de perto esse tema e está pronta para orientar juridicamente e fiscalmente seus clientes em relação aos riscos e oportunidades decorrentes da decisão do STF sobre o Tema 1258.
